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2021年01月07日 星期四  
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建筑房地产债权清收流程与技巧

作者:刘建伟 李瑞 肖晓 编著:罗晓

 

    (上接第四章第四节申请诉讼保全)

    2. 申请人应提供财产线索。

    “知己知彼者百战不怠。”在建筑房地产债权清收案件中,诉讼保全申请人了解或相对熟悉债务人的财产情况,否则,是不会借款给人家或形成对方欠款之事实。因此,承办律师不要忽视向债权人了解债务人财产信息或线索的机会。

    我国民事诉讼法第一百零二条规定:“保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”

    《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《保全规定》)第十条规定:“当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全,确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息,但提供了具体财产线索的,人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。”

    针对没有明确的保全线索想要查询债务人银行账户的情况,《保全规定》第十一条规定,申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的法院提出查询被保全人财产的书面申请。

    在申请诉讼保全时,需列明下列财产线索的具体信息:

    (1)银行账户:有明确的开户行、户名、账号,如果有交易记录、银行流水、合同等文件能证明的,应当提交复印件;

    (2)房产和土地:有明确的地址和权利人名称,最好有相关的权利凭证(土地使用权证明文件、不动产登记证明文件)复印件;

    (3)有价证券:知道债券品种的记名债券,或证券账号;

    (4)车辆:明确的车牌号和车主姓名;

    (5)股权:明确的公司名和债务人拥有的股权份额;

    (6)机器设备:相应明细或照片,最好有相关工商档案信息;

    (7)对外到期债权;

    (8)其他财产性权利:需要有相关权利证明资料。

    3.申请人应当提供担保。

    (1)申请人应当提供相应数额的担保。

    《保全规定》第五条规定:“人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。”“财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。”

    (2)申请人不提供担保的,法院裁定驳回申请。

    我国民事诉讼法第一百条第二款规定:“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。”

    《保全规定》第六条规定:“对财产保全担保,人民法院经审查,认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的,应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保;逾期未提供的,裁定驳回申请。”

    (3)在债权清收案件中,对于事实清楚、权利义务关系明

    确,且发生保全错误可能性较小的案件,理论上可以不提供担保,但一般情况下,这在现实司法实践中不利于完成债权清收任务。

    (4)担保形式。

    ①申请人或第三人提供现金存单、房产、车辆等担保。一般以房产担保为主,现金存单因不易保存、车辆担保因不确定因素较大等原因,不太容易通过法院审查。

    ②保险公司出具保单。《保全规定》第七条规定:“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。”

    ③金融机构出具独立保函。《保全规定》第八条规定:“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许。”

    4.法院应当依法作出保全裁定,采取保全措施。

    《保全规定》第二条规定:“人民法院进行财产保全,由立案、审判机构作出裁定,一般应当移送执行机构实施。”第四条规定:“人民法院接受财产保全申请后,应当在5日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后5日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在5日内开始执行。情况紧急的,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”现在各地方法院的保全裁定一般由立案庭作出,之后交由执行局采取保全措施。律师在提交保全申请后,应当及时跟踪案件进展,向法院询问案件进程。在法院作出保全裁定后,应及时向法官索要保全裁定,以便积极配合法院进行财产调查。在执行局采取保全措施后,应当积极联系法院询问保全财产信息的情况,复印、拍照留存相关协助执行通知书等资料,详细记录保全时间——为以后续封做准备,并应及时告知当事人相关情况。

    我国民事诉讼法第一百零三条规定:“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复

    查封、冻结。”

    5.财产保全期限和延续的问题。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定: 人民法院冻结被执行人银行存款的期限不得超过1年,查封、扣押动产的期限不得超过2年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年。“不得超过”,意味着法院的冻结期限可以短于上述时间,比如冻结股权最长期限为3年,有的法院进行保全时一次只冻结2年。申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限。

    6.当事人可以申请复议一次。

    我国民事诉讼法第一百零八条规定:“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

    《保全规定》第二十五条规定:“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议1次。人民法院应当自收到复议申请后10日内审查。”“对保全裁定不服并申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销或变更;理由不成立的,裁定驳回。”“对驳回申请裁定不服且申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销,并采取保全措施;理由不成立的,裁定驳回。”

    7.关于超标的查封问题。

    从法律规定角度看,目前没有清晰、明确的标准用来判断是否超标的额,在实践中各地法院判断和掌握的标准不尽相同。

    首先,采取查封措施前需要对被保全财产的价值进行判断。对于不动产,由于房地产交易市场相对成熟、交易量大,查封前对不动产的价值能够进行大致判断。对于股权,则很难有参考标准。在实践中,一些法院将实缴注册资本金额作为判断是否超标的额查封之标准。

    其次,在采取保全措施后,一旦被保全人认为法院存在超标的额保全行为并提出异议,法院审理时需要确定审查标准。从司法实践来看,法院通常采用司法评估方式来确定查封、冻结财产的价值数额问题。有些法院要求评估机构必须由法院在中介机构名册中选择,有些法院则认可当

    事人自行委托有资质的中介机构出具的评估报告或鉴定意见。

    此外,在被告已提供抵押物的案件中,判断超标的额保全这一问题,是否将抵质押物的价值考虑在内,会对保全范围产生很大影响。

    8.在财产纠纷案件中,被申请人提供担保的,应当解除保全措施。

    我国民事诉讼法第一百零四条规定:“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。”

    《保全规定》第二十二条规定:“财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分、有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全者,须经申请保全人同意。”

    9.赔偿被保全人因错误保全而遭受的损失。

    我国民诉法第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”

    《保全规定》第二十三条规定:“申请保全人未及时申请人民法院解除保全,应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。”

    申请诉讼保全要注意以下几点:申请诉讼保全需要提交诉讼保全申请、担保书、担保人身份资料、律师委托手续、备份民事起诉状;督促法院出具保全裁定、采取保全措施;联系保全法官,备份保全裁定、协助执行文书等资料信息,以供申请执行使用(房产、车辆,需备份协助执行文书,标注所有权信息、查封时间等;查封银行账户的,需备份协助执行文书,标注银行账户信息、余额、查封时间等);在alpha系统记录保全财产信息(是否首封、抵押、足额)、先保全金额、抵押金额、查封法院等;告知委托人保全财产的信息,并在alpha系统设置查封到期提醒(到期前两个月申请续封);在法院保全措施结束后,及时与被告联系,进行庭前调解,成功和解的,申请法院出具撤诉裁定或调解书,若未能成功和解,督促保全法院尽快将卷宗流转至审判庭。

    第五节 立案后调查债务人财产信息

    立案前调查债务人财产信息,主要是律师依靠自身网络大数据及相关对外公示公开信息搜集能力进行财产调查。限于法律规定及相关政府机构的规定,比如房产、土地、婚姻状况等相关信息均需要法院出具的相关立案证明(比如受理通知书等),银行账户信息等查询必须要有法院出具的律师调查令才能够查询。因此,对于律师而言,为保证案件顺利执行、维护原告正当合法权益,案件在正式立案后,就可以根据案件的特殊情况全面开展财产调查。

    就现有司法实践看,越是发达地区,对律师调查要求越为严格。比如,多数发达地区的区级不动产登记中心,多数要求律师需携法院出具的调查令才能查询被申请人的不动产。而在中西部很多地区,律师持法院的案件受理通知书、律所介绍信、当事人授权委托书即可查询。具体情况,视各被协助调查单位情况而定。

    (未完待续)

    (图片资料)

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